李显冬  高婷（中国政法大学 民商经济法学院，北京，100088）

摘要：在物权法制定中，矿业权是否应当纳入物权法引发了争议。矿业权是民事主体经由行政授权取得的私权，应当定位为准物权。矿业权具有权利的特殊性，体现了浓厚的公法色彩和程序性，在特别法中已有规定，然而，本文认为，矿业权应当纳入物权法调整，矿业权是应当受私法保护的权利，公私法的融合可以给予矿业权更为周到的保护，矿业权纳入物权法调整有助于完善物权法体系和矿业权法律体系，也是现有的法律体系和实践经验传承性的体现。本文通过对矿业权法律体系构建中集中立法模式的分析，认为合理的立法选择是物权法的原则规定与特别法的具体规定相结合。

关键词: 矿业权；法律定位；立法选择

一、    矿业权的法律定位

    （一）矿业权的内涵

矿业权，包括探矿权和采矿权，是指探矿人或采矿人依法在已经登记的特定矿区或者工作区内勘查、开采一定的矿产资源，取得矿产品，并排除他人干涉的权利。[1]我国台湾地区明确规定了矿业权的概念，并规定矿业权应视为物权，准用不动产的法律规定。[2]在我国《物权法》的制定过程中，对矿业权究竟是否应当纳入《物权法》引发了争议。

就我国《物权法》的体系设计问题而言，中国社科院法学所梁慧星教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授、广西大学法学院孟勤国教授分别提出的三个专家建议稿，全国人大法制工作委员会也拟定了《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》。梁慧星教授的稿中仅规定了矿产资源所有权，未规定矿业权。[3]王利明教授稿中，在用益物权一章中增设“特许物权”一节，将通常所称的特别法上的物权或“准物权”尽收其中，采矿权与探矿权作为其中一目。[4]孟勤国教授稿第三章为“占有权”，分为五节，第五节为资源占有权，包括传统意义上的矿业权。[5]法工委稿中的体系设计第三部分为“用益物权”，将探矿权与采矿权、取水权、渔业权分别设章来规定。但在草案修改过程中，法律委员会建议完全删去这些规定，并做出说明：“特许物权是指行政机关许可取得的开发利用自然资源的权利。……特许物权的取得必须经行政机关的许可，我国单行法已经对取得特许物权的行政许可作了较为全面的规定，物权法可以不再重复规定。考虑到我国已经制定了矿产资源法、水法、渔业法等法律，进一步完善探矿权、采矿权，取水权，渔业权的规定，可以通过修改有关法律解决。据了解，国外也是在单行法中规定特许物权的。因此，法律委员会建议删去草案第十九章、第二十章、第二十一章。”[6]

（二）矿业权是限制物权中的准物权

构建矿业权法律体系，首先要对矿业权的法律性质进行准确的定位，使矿业权在整个民事权利体系中找到合理的位置。

在学理上，根据不同的标准对物权有多种分类，其中，普通物权与特别物权[7]是与物权法体系设计关系较为密切的一种分类。矿业权不同于普通物权，有学者认为是特别法上的物权，[8]即特别法上的物权包括矿业法规定的矿业权等;[9] 对于矿业权的法律定位，不同的观点还有他物权，[10]定限物权，[11]用益物权，[12]非典型物权，特许物权等。特别法上的物权，侧重点在于其出处是矿业法、矿产资源法等特别法，[13]但却没有揭示出矿业权的特征与本质。上述王利明教授稿将矿业权规定在“特许物权”一节下，法工委原稿也将矿业权视为特许物权，主要是从其具有较强的公法性的角度出发的。笔者认为矿业权的确是民事主体经由行政特许授权而取得的私权，不过可能将其定位为“准物权”更为合理一些。

关于准物权，有学者已进行了较为全面的研究。所谓“准物权”其实是一组特殊权利的总称。客体是否具有特定性、权利构成是否具有复合性、权利是否仅有排他性、权利是否具有追及力、权利的优先性是否具有特色等因素是判断某种权利是否属于准物权的标准。准物权具有特殊性，在物权效力方面也呈现出特色。[14]而矿业权就是其中的一种，矿业权的特殊性主要体现在了其权利客体的消耗性、不特定性和权利构成上的复合性上。尽管准物权具有特殊性，但并不能因此否认其物权本质。矿业权符合物权的基本属性，具有绝对性和支配力，实行法定主义，原则上具有物权效力。矿业权具有排他的效力，在同一矿区内不能同时存在两个或者两个以上性质不相容的矿业权。矿业权具有优先效力，不仅优先于普通债权，而且一经合法设定，在法律效力上还可优先于矿产资源所有权。矿业权具有追及效力，矿业权取得后，其矿区、工作区或者局部的矿产资源不论被谁不乏侵占、妨害，矿业权人均可主张其矿业权，将不法侵权人驱逐出矿区或者工作区，请求排除矿业权行使的障碍。矿业权具有物上请求权，包括停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，较少表现为物的返还请求权。矿业权的物上请求权往往也是矿业权的追及效力的具体表现。[15]

统而言之，物权分为自物权与他物权，矿业权属于其中的他物权，是矿业权人依法对属于国家所有的矿产资源直接予以支配，并排除他人非法干涉的一种民事权利；作为限制物权其不但限制了所有人的所有权，而且说到底，矿业权只能是在一定的范围内开发利用矿产资源的民事权利。因此矿业权显然并非一般意义上的用益物权，但其具有物权的一切基本法律特征，可以准用物权的有关法律规定。这当然也就意味着，在《矿产资源法》及其他单行法或特别法没有相应的具体规定时，即可适用物权法的一般规定。

二、    矿业权应否纳入物权法调整的争论

目前，很多学者主张在立法上确立矿业权的物权定位，但也有学者反对将矿业权应纳入物权法调整。反对将矿业权应纳入物权法调整，理由众说纷纭，总结起来不外乎两点，一种是认为矿业权不属于物权；另一种虽然承认矿业权属于物权，但仍认为物权法不应将其包括在内，而应由特别法来予以规定。法律委员会建议删去草案中矿业权等权利的规定正是出于后一种考虑。持“反对说”的具体理由如下：

（一）矿业权具有其特殊性，与传统物权理论存在差异

矿业权特殊性表现在：在客体的特定性方面，探矿权不具备传统物权客体要求的特定性；在权利构成方面，矿业权具有复合性。在权利是否具有公法色彩方面，一般都认定矿业权具有公法性；在权利取得方面，矿业权需要行政特许。[16]矿业权的特征不同于普通物权，矿业权的权利形态及行使方式有别于普通物权。因此，传统物权理论的某些规范不适用于矿业权制度。普通物权的构成以占有、使用、收益等权能作为要素。而矿业权的构成，“一为在特定的矿区或者工作区勘探、开采矿产资源之权，二为特定矿区或者工作区的地下使用权矿业权所作用的对象，既有一定的矿区或者工作区内的地下土地资源，又有其中所赋存的矿产资源。”[17]传统的不动产物权理论是建立在土地等实物自身物理形态不变的基础上的，而矿业权的行使却必然会伴随着矿产资源自身的不断消耗。如将矿业权放在物权法中来规定，可能会出现大量的物权法规则难以适用的例外情形。

（二）矿业权具有浓厚的公法色彩和程序性，

在《物权法》中系统规定会导致其性质的异化

依照传统法学观点，矿业权既然是基于行政权力而直接赋予的权利，即应属于公法范畴，而物权法却是典型的私法，所以不应规定准物权。有学者提出，在民法法系国家，特许性的权利往往被认为由公法调整，故而在立法上将特许性的权利予以单独立法。矿业权是通过行政程序授权获得的民事权利，如果把矿业权纳入物权法，就会有一大批行政程序条款进入物权法，会导致作为私法的物权法这样一种实体法在性质上发生异化。

（三）既然特别法已有规定，且特别法可以更为完善，

故无须再由《物权法》予以系统规定

随着当代国家对经济进行管理和干预力度的加强，各国纷纷颁布单行法规以调整日益严峻的资源利用关系。[18]我国矿产资源法中，对探矿权、采矿权进行了规范，在法律责任里，分别规定了民事责任、行政责任和刑事责任。这些责任形式从不同角度对矿业权进行保护。与物权法相比，矿产资源法以矿产资源保护和矿产资源合理利用为立法目的，更加注重矿业权涉及各方利益的平衡，因此，既然特别法已有规定，而且特别法中的各种规定可以更为完善地作出系统的规定，故他们认为就无须再由《物权法》对其予以系统的规定，这不仅是避免重复，更是为了完善矿产资源法的整体法律规范体系，体现现代资源法的发展趋势。

三、    矿业权应纳入物权法调整

目前学界多将矿业权作为一种物权性质的权利看待，如在很多学者的论述中，都承认矿业权具有物权的基本属性，包括支配性、对世性、排他性、优先性、公示性、法定性。[19]而反对将矿业权应纳入《物权法》调整，应认为更深层次的原因是理论准备的不足和实践经验的缺失。一方面，我国长期以来，无论是法学研究还是各种立法，都习惯于“拿来主义”，凡没有现成的模式可以效仿的，理论和立法便裹足不前，矿业权法律制度长期欠缺可资借鉴的具体模式，恐怕是一个重要的原因；另一方面，我国司法实践中并不重视将矿业权作为物权来予以保护，行政机关习惯于主要凭借行政权力干涉矿业生产经营，即使第三人侵犯矿业权，如非法占用矿区，越界越层开采，也往往是进行行政处罚，向行政机关交纳罚款或“赔偿”，而不对权利人进行赔偿，不注重权利人的物权的保护。欠缺以私权为基础而推动矿产资源开发管理的系统成功经验。

我们认为，恰恰是由于长期在理论和实践中对矿业权的私权保护均不够重视，才更应将矿业权纳入《物权法》调整。矿业权的私权属性，是作为私法的物权法对其予以调整的基本前提。矿业权顽强表现着出来的物权特征，使人们只能在符合物权基本属性前提下探讨其特殊性，又是将其纳入物权法保护的理论基础。无疑，现有的立法体例的传承不言而喻是今后立法不能不予以借鉴的资源和路径。因此，只有关注本土资源，才可能进行物权立法的理论创新。

（一）矿业权是应当受私法保护的权利

中国自古就有“盐铁专营”的传统，历代封建王朝几乎总是推行矿冶官营、禁止或者限制私营的政策。[20]自然资源是特权取得的对象。在很多国家，矿业权的发展也经历了从特权到私权的嬗变。时至今日，矿业权由民事主体依价值规律有偿取得，可以在市场流转，当属一种私权应无疑问。矿业权由行政机关授权取得这一取得方式并不能影响其的私权性质。民事主体合法取得矿业权后，不但可以据此勘探和开发矿产资源，而且可以将矿业权以转让、作价出资、抵押、合作开发等方式，投入市场流转，实现收益。可见，矿业权虽含有若干程序法、公法性的规定，但依然是以民事权利为基础的私法制度。将矿业权在物权法进行明确定位，有助于凸现和维系这一权利的私权性质。公法性只是矿业权的属性之一，矿业权在总体上首先还是应被定位在私权范畴之内。

民事主体经由行政授权而取得的私权的方式，在民事活动中是广泛存在的，这并不妨碍权利本身成为私法保护的对象。在当代社会中，行政管理活动与私人领域已很大程度上连成一体，其中的一个主要表现就是行政机关频繁地采用与相对人处于对等地位的私法方式推行行政管理活动。[21]应当看到，并非所有行政授权产生的权利都是物权。矿业权由矿产资源国家所有权产生，国家实行矿产资源有偿使用，通过行政授权为矿业权人设定了权利。矿业权的物权属性来源于所有权，行政许可的作用是产生和确认具体的权利。长期以来，实践中过分强调矿业权的公法性，矿业权受到侵害后，得不到私法的有效保护，使得矿业权市场难以发展。这正是有必要在物权法中宣告矿业权私权性质的现实原因。

（二）公私法的融合可以给予矿业权更为周到的保护

“在所有西方国家，包括房屋在内的社团、商业的和工业的财产，正日益受行政法的调整，而个人所有者未经政府的许可，则几乎不能种植一棵树或扩建他的厨房。”[22]随着国家对经济宏观调控能力的增强，公法不断入侵传统的私法领域，几个世纪以来法律确认的不受公法干涉的私人权利无一例外地受到公法上的限制，尤以财产权最为显著。财产权公法化趋势充分说明了一个问题，即私人领域的财产权作为一个坚固的堡垒已经被公共权力打破。财产权公法和私法保护的融合只有多种制裁方式综合运用时，才能更好地保护财产权，每一种制裁方式都是基于财产权法定这一前提条件而设立的，而理论上的划分和评价则只是理论体系设计的需要。[23]

就法律性质而言，《矿产资源法》不是确认和规范民事权利的私法，“该法仍然是一部以行政管理为主导思想的立法，其目的仍使为了维护和保障矿产资源的管理秩序”，[24]在立法中更多的是行政管理、行政处罚及制裁的公法规范，不可能以私权的确认和规范为主要内容。财产权的保障体系作为各种法律手段的总和，是有机的统一体，公法私法的保护方法从规范形式上并无绝对的界限。但是将公法对于财产权的保护予以独立化，排除私权在其中的作用，则是混淆了财产权的规范分析和价值分析。[25]因此，虽然《矿产资源法》业已比较明确地规定了探矿权和采矿权制度，使得矿业权成为我国法律中相当重要的准物权制度。但《矿产资源法》还不是完全意义上规范民事权利的私法，关于矿业权转让、作价出资、投资入股、抵押的规范，自然可以通过公法的界定，而不断予以接近，但近代“物权法定”的理念决定了其在最终意义上依然不能依赖公法性质的法律完成。在自给自足的时代，通过行政授权取得的权利也许只是特权的代名词。但在社会交往日益增多的现代社会，公权力越来越多进入资源分配的领域，即使民法学者最关注的土地权利，也不可能避免打上公法的烙印。对大量通过行政授权来取得的民事权利视而不见甚至排斥，只能是“掩耳盗铃”，忽视对这些权利真实属性的探究。此即所谓“私法的公法化，公法的私法化”的问题。

（三）完善物权法律规范体系和矿业权法律规范子系统

正由于矿业权虽然是一种特殊的民事权利形态，但其所具有的绝对性、支配性、排他性等财产权益，使其与其他种类的物权并无根本差异，故其都应属于《物权法》所调整的范围之中。物权法作为调整物权关系的基本法，将准物权在物权法中作出规定，在特别法没有具体规定的情况下，适用物权法规范，有助于形成完整的法律规制体系。矿业权最初是包含在土地权利之中的，为了解释和规范矿业权，传统民法尝试了“土地所有权的权能分离说”，“用益物权说”，“独立物权说”等种种理论。在此过程中，传统理论本身也得到了更新和丰富。物权理论不仅在权利客体，取得方式，行使方式等方面取得了发展，而且出现了“从归属到利用”和“私法公法化”[26]的趋势。故而矿业权经由行政授权取得同样也就为物权法提出了新的课题。

我国矿产资源法律法规系统是在改革的不同阶段逐步形成的，矿业权的民事权利属性也是在实践中边摸索边总结出来的，陆续出台的法律法规不可能考虑到矿业权自身的体系化问题，因而必然造成矿业权缺乏明确的法律定位，这自然对其权利保护十分不利。故通过在《物权法》中对其明确定位，不但能够消除现行法律体系中的混乱与冲突，而且能将相关法律制度整合为一个有机的整体。所以说，将矿业权纳入物权法，为矿业权市场交易中适用物权法基本原则和具体制度提供了指引和路径，有利于矿业权法律体系的完善和矿业权与相关制度之间的衔接。比较其他类型的准物权，矿业权可以说相对更成熟一点，但在我国尚远未形成一个完整的法律规范体系。正因如此我们才说，将矿业权纳入《物权法》体系之中，既有利于物权法法律规范体系的完善，也有利于整个矿业权制度本身的发展。

（四）尊重现有的法律体系，体现立法对实践的指导

在我国民事基本法中对矿业权作出原则规定已有先例。1986年《民法通则》第五章第八十一条第二款专门规定了采矿权，“国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。”《民法通则》明确“采矿权”是民事权利，并将其与其他财产权规定为专章，为后来《矿产资源法》规定矿业权法律制度提供了立法资源。虽然立法需要创新，但对现有的立法资源的借鉴告诉我们，考虑到立法体例的传承性，《物权法》对矿业权作出原则规定并无不可。至于世界上有无此种体例的问题，要看到纵观各国立法经验，对于很多具有技术性的特殊问题，都采取了在一般法中予以原则性的规定，具体操作问题则有特别法予以详细规定，往往是事实上都不得不采取的做法。

再者，我国之所以存在大量的特许性的民事权利，与我国自然资源实行国家所有之间有很大关系。在自然资源国家所有前提下，民事主体经由行政授权取得私权便成为一种普通的现象。矿业权无疑也就成为了国家矿藏所有权实现的物权途径，自然矿业权在我国便具有了独特的法律地位，因而应当从物权法的角度对矿业权的基础性的内容予以规定。[27]在我国的矿产资源所有权属国家所有的前提下，既然实现矿产资源的市场配置和权利的流转势在必行，那只能建立以矿业权为基础的准物权制度。目前，与资源的消耗与浪费相伴，我国矿产资源的形势也日趋严峻。特别是矿产资源的非法开采和乱采滥挖的现象屡禁不止。将矿业权纳入物权制度，不但是塑造矿产资源资源市场和资源流转机制的客观要求，也有利于解决实践中存在的各种问题。

四、    我国矿业权的立法选择应当是：

物权法的原则性规定与特别法的具体规定相结合

如何在立法上处理物权法和特别法之间的关系，直接关系到矿业权制度乃至物权法的发展和进步。下面试从成本效益的角度对矿业权法律制度构建中几种可能的模式进行分析。

（一）“大而全的物权法”模式：

将矿业权作为专门一章或一节在物权法中详细规定

法工委2002年1月28日印发的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第十九章专门规定了探矿权、采矿权。然而，矿业权的特殊性使其全部规则难以在《物权法》中完全得以规定。矿业权立法涉及很多技术性问题，非专业人员往往无从知晓，物权法学理论工作者也缺乏对矿业权在实际取得、流转中各种特殊性的全面了解。物权法如果想要详尽规定矿业权的所有具体内容，最终只能是适得其反，势必挂一漏万，缺乏可操作性，而且为了适应资源管理和行政管理的客观要求，还会造成有关矿业权部分的修改极为频繁。故可见，将矿业权的全部内容编入物权法，只能是形成一种影响《物权法》长期稳定的结果。

（二）《物权法》对矿业权予以回避，采取单独专门立法模式

仅采用制定特别法的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，最后形成的矿业法律规范极易变成某种孤立且单一的法律规范系统，不能与物权法形成相互呼应的内在统一的法律规范体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对矿业权法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对法治的贯彻实施。

而且此种专门立法模式很大程度上要依赖行政机关来实现。毋容置疑，行政机关工作人员往往具有丰富的法律实践经验，具有较强的专业知识，由其起草的法律往往具有可操作性，便于执法，故行政机关立法模式的执法成本较低。但由于单行立法更多侧重行政管理，在物权规范方面缺少系统性和全面性，致使法律、法规中物权行使和保护的规定缺乏统率，难以摆脱部门立法片面性。同时此种专门立法模式往往还难以完全脱离那些侧重国家干预经济和社会管理的思想，更多注重有利于促进经济的发展和维护社会的稳定的一面，而有时会不自觉地形成国家对经济生活和私人自治的过度干预，降低了立法效益。

（三）物权法的原则规定与特别法的专门规定相结合的模式

既然原来“法工委”稿中将探矿权、采矿权，取水权，渔业权等各种准物权分别设章专门规定的作法，不甚可取。但后来有人主张将准物权完全从物权法中消除，又矫枉过正。故结论应当是：矿业权不宜在《物权法》中独立成编，但《物权法》仅作原则性规定或仅在物权的类型中确认矿业权却异常必要。

矿业权的物权性质决定了《物权法》应当对其加以规定，但矿业权的特殊性又使得在《物权法》中对矿业权进行的系统完整的规定实际上难以做到。故而，物权法的原则规定与特别法的专门规定相结合就成为了唯一合理的选择。一方面，这样做可以把矿业权纳入物权法调整范围，承认其物权性质和物权效力，原则上肯定了其在法律适用中应有效果；另一方面，也考虑到了矿业权的自身特点，照顾到了具体的权利内容，权利的取得、变更、消灭及其程序中，那些特有的技术性很强的具体规则，通过特别法及其实施细则予以规定。这种立法模式不但具有创新性和前瞻性，而且可以使物权立法保持应有的长期稳定性和持续性，避免频繁修改可能产生的弊端。同时，也有利于矿产资源法的适时“废、改、立”。

结语：

严守理论窠臼还是有所创新，这个问题在历次立法模式选择中总是争论不休。本文认为，进行理论创新是物权立法应有的品质。否则的话，随便找一本风车磨坊或蒸汽机时代的民法典照抄就可以了，何需动用如此广泛的资源和智慧进行我国《物权法》的起草。物权法理论和制度的价值，恰恰就在于其对实践的概括和抽象，进而表现为对现实经济生活的规范与指引，因而体现为对历史发展的推动。“物权法定”是物权法基本原则，事实上物权法又确实需要在新的历史条件下有所发展，物权法中规定一些有别于传统物权的权利，不是对物权法理论的颠覆，而是物权法理论在新时代的发展。在对资源的利用和保护的形势日趋严峻的当代中国，在物权法正在经历着“从归属到利用”的演变的当今社会，固守传统理论，将矿业权排斥于物权法之外已不合时宜。当然，不顾及矿业权自身的属性，欲以物权法典涵盖矿业权的全部内容，也势必造成私法的异化。物权法的原则规定与特别法的专门规定相结合，既可矫正大而全的物权法构建的偏颇，又可实现物权法体系的相对完善，同时又不根本性地改变我国矿业权现有的法律规范体系，不失为合理的立法选择。

参考文献

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作者简介：[1]李显冬（1951——），男，中国政法大学民商经济法学院教授，硕士生导师，法学博士;

[2] 高 婷（1980——），女，中国政法大学民商经济法学院硕士研究生。

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[6] 参见《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉修改情况的报告》（十届全国人大常委会第二十四次委员长会议文件〈十〉）。

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